近年來，我國養(yǎng)老服務需求日益提高，但養(yǎng)老服務體系尚未完善，市場對養(yǎng)老服務產(chǎn)品還在探索過程中。做好養(yǎng)老機構(gòu)運營過程中的風險防范、規(guī)范養(yǎng)老機構(gòu)運營管理，不僅能推動養(yǎng)老機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展，也有利于養(yǎng)老市場的快速成長與成熟，滿足更多老年人高質(zhì)量、多樣化的服務需求。限于篇幅，文章僅從養(yǎng)老機構(gòu)設立許可、基礎設施、服務協(xié)議、服務內(nèi)容、人員配備等主要的幾個方面對可能存在的法律風險進行梳理。

一、養(yǎng)老機構(gòu)設立許可證方面

根據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)設立許可辦法》（2015），依法成立的組織或者具有完全民事行為能力的自然人可以向養(yǎng)老機構(gòu)住所地縣級以上人民政府民政部門申請設立養(yǎng)老機構(gòu)；許可機關自受理設立申請之日起20個工作日內(nèi)，對申請人提交的文件、材料進行書面審查并實地查驗，符合條件的，頒發(fā)養(yǎng)老機構(gòu)設立許可證。

（一）未取得設立許可證收住老年人

根據(jù)《行政許可法》（2004）第81條等條款，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，養(yǎng)老機構(gòu)未獲得設立許可或者取得設立許可證未依法登記，不得收住老年人或收取費用，否則將面臨被行政處罰的風險。

除了將面臨行政處罰，當老年人在養(yǎng)老機構(gòu)看護期間發(fā)生人身損害情形時，法院會將“應當取得設立許可證而未取得”作為過錯責任之一。

在河南省洛陽市洛龍區(qū)人民法院(2016)豫0311民初4177號徐惠彩、孫軍等與洛陽洛龍區(qū)群安養(yǎng)老院侵權責任糾紛一審民事判決書中，法院認為“被告洛陽洛龍區(qū)群安養(yǎng)老院未提供充足的證據(jù)證明孫永保老人摔倒后其盡到了積極的救助責任，最終孫永保老人因重度顱腦損傷、腦疝經(jīng)搶救無效死亡，且洛陽洛龍區(qū)群安養(yǎng)老院在簽訂協(xié)議書時未取得養(yǎng)老機構(gòu)設立許可證，也未將該情況告知孫永保老人及其家屬，故被告洛陽洛龍區(qū)群安養(yǎng)老院在簽訂及履行協(xié)議書時均存在過錯，對于原告受到的損失被告應承擔賠償責任?！?/span>

（二）設立許可證變更時未辦理相關手續(xù)

根據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)設立許可辦法》第18條“養(yǎng)老機構(gòu)變更名稱、法定代表人或者主要負責人、服務范圍的，應當?shù)皆S可機關辦理變更手續(xù)。養(yǎng)老機構(gòu)變更住所的，應當重新辦理申請設立許可手續(xù)。”設立許可證中的內(nèi)容發(fā)生變動后，應當及時前往民政部門辦理變更手續(xù)，在《上海市養(yǎng)老機構(gòu)條例》第11條中規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)應當在相關內(nèi)容變動之日起30日內(nèi)辦理變更手續(xù)。未依法履行變更手續(xù)的，依照《養(yǎng)老機構(gòu)設立許可辦法》第26條，許可機關將給予警告，并處以3萬元以下罰款。

上述提到的設立許可證變更的內(nèi)容中，除了養(yǎng)老機構(gòu)名稱、法定代表人、主要負責人、服務范圍、住所地，養(yǎng)老機構(gòu)管理方還需要注意床位數(shù)量的變動亦屬于需要辦理變更手續(xù)的內(nèi)容。民政部在2009年開展的養(yǎng)老機構(gòu)落實“兩規(guī)范一標準”專項檢查通知（民辦函〔2009〕241號）中，檢查的基本內(nèi)容中包括床位等。在《上海市民政局關于養(yǎng)老機構(gòu)違法行為行政處罰的裁量基準》（滬民規(guī)〔2017〕8號）中寫明“養(yǎng)老機構(gòu)未按照規(guī)定向?qū)嵤┰S可的民政部門辦理核定床位變更手續(xù)的，由實施許可的民政部門責令限期改正，逾期不改正的，處以10000元罰款?！?/span>

此外，需要養(yǎng)老機構(gòu)管理方注意的是，其他的變更內(nèi)容發(fā)生日后應當?shù)皆S可機關辦理變更手續(xù)，但是養(yǎng)老機構(gòu)變更住所的，應當重新辦理申請設立許可手續(xù)。

在武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中行終字第00335號武漢市漢陽區(qū)福星園老年公寓與武漢市漢陽區(qū)民政局行政處罰二審行政判決書中，法院認為：“養(yǎng)老機構(gòu)變更住所的，應當重新辦理申請設立許可手續(xù)。本案中，福星老年公寓擅自將服務場所由漢陽區(qū)鸚鵡大道新五里一路578號搬遷至漢陽區(qū)龍江路2號，被上訴人在經(jīng)過調(diào)查詢問，罰前告知、聽證后作出撤銷上訴人開辦社會福利機構(gòu)資格，并收繳其《社會福利機構(gòu)設置批準證書》的行為并無不當?！?/span>

（三）涂改、倒賣、出租、出借、轉(zhuǎn)讓設立許可證

根據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)設立許可辦法》第26條第2項規(guī)定，“養(yǎng)老機構(gòu)有下列情形之一的，許可機關應當依法給予警告，并處以3萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）涂改、倒賣、出租、出借、轉(zhuǎn)讓設立許可證的。”

二、基礎設施方面

（一）未按照《老年人居住建筑設計標準》設計

老年人是特殊群體，大部分老年人健康狀況、自理能力、護理需求等與正常成年人存在差異，其對建筑的居住要求因此有所不同，為提高老年人居住質(zhì)量和居住安全，老年人居住的建筑設計有特別規(guī)范，應當符合《老年人居住建筑設計標準》 （GB 50340-2016）的相關標準和規(guī)范。

但是目前不少的養(yǎng)老機構(gòu)在建筑設計時，僅僅是按照普通的《住宅設計規(guī)范》（GB 50096-2011）來設計，兩者的差異對比，以臺階踏步高度為例。在《老年人居住建筑設計標準》中規(guī)定，室外臺階應符合踏步高度不宜大于0．13米；而《住宅設計規(guī)范》中關于樓梯踏步高度規(guī)定不應大于0.175米。當老年人在養(yǎng)老機構(gòu)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生摔倒等事故時，因養(yǎng)老機構(gòu)建筑設計未按照《老年人居住建筑設計標準》，在侵權責任認定中，這將成為法院認定養(yǎng)老機構(gòu)存在過錯的因素之一。

在重慶市第一中級人民法院 (2012)渝一中法民終字第03326號李先鳳與重慶市沙坪壩區(qū)歌樂山天長休養(yǎng)院違反安全保障義務責任糾紛二審民事判決書中，原審原告李先鳳在入住休養(yǎng)院時步行過程中在臺階處被絆倒，法院審理發(fā)現(xiàn)李先鳳摔倒的地方為建筑內(nèi)公用走廊上一高17厘米的臺階處，法院確認該臺階的設計存在一定的不規(guī)范，在賠償問題上，法院認為：“天長休養(yǎng)院作為專門的養(yǎng)老機構(gòu)，由于其建筑設計上存在不規(guī)范的地方，雖然采取了一定的合理措施以保證盡到其安全保障義務，也在事后積極履行了補救措施，但天長休養(yǎng)院仍應承擔與其過錯程度相適應的李先鳳摔倒受傷的次要責任，本院確定其承擔20%的賠償責任”。

（二）在養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)建造威脅老年人安全的建筑物和構(gòu)筑物

在《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》中規(guī)定，“養(yǎng)老機構(gòu)應當提供符合老年人居住條件的住房，并配備適合老年人安全保護要求的設施、設備及用具”。在地方性法規(guī)等中，對建造威脅老年人安全的建筑物或構(gòu)筑物做了明確、直接的處罰規(guī)定，在《上海市養(yǎng)老機構(gòu)條例》第47條規(guī)定：在養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)建造威脅老年人安全的建筑物和構(gòu)筑物的，實施許可的民政部門或者其他相關部門責令改正，并處以二千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處以一萬元以上十萬元以下罰款。

三、服務協(xié)議方面

養(yǎng)老機構(gòu)應當與老年人或其代理人簽訂符合法律規(guī)定的服務協(xié)議。

《老年人權益保障法》（2015）第47條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協(xié)議，明確雙方的權利、義務”；《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第11條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)為老年人提供服務，應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協(xié)議”；《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第33條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)有下列行為之一的，由實施許可的民政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未與老年人或者其代理人簽訂服務協(xié)議，或者協(xié)議不符合規(guī)定的”。

養(yǎng)老機構(gòu)管理方可采用各地民政局或工商局頒布的《養(yǎng)老服務合同示范文本》，當?shù)匚搭C布相關示范文本的，可參考北京或上海等頒布的相應版本。如自行起草，須注意該服務協(xié)議應當包含《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第11條第2款規(guī)定的包括“服務內(nèi)容和服務方式”在內(nèi)的全部10項事項，缺一項都屬于《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第33條所述的“協(xié)議不符合規(guī)定”的情形。在《上海市民政局關于養(yǎng)老機構(gòu)違法行為行政處罰的裁量基準》中，針對服務協(xié)議缺省2項以上的情形，做了5000-30000元人民幣不等的處罰裁量基準規(guī)定。

四、服務方面

《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第10條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)提供的服務應當符合養(yǎng)老機構(gòu)基本規(guī)范等有關國家標準或者行業(yè)標準和規(guī)范”；《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第33條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)有下列行為之一的，由實施許可的民政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）未按照國家有關標準和規(guī)定開展服務的”。

上述服務具體包括：社交娛樂服務、預防保健服務、清潔衛(wèi)生服務、膳食服務、定期開展身體評估服務、日常照護服務等。尤其是清潔衛(wèi)生服務、膳食服務、日常照護服務等，這些服務未按照相關標準或規(guī)定開展的，養(yǎng)老機構(gòu)不僅可能面臨行政處罰，當造成被照護人員人身損害時，養(yǎng)老機構(gòu)將有更多的責任承擔。

（一）未按規(guī)定提供清潔衛(wèi)生服務

老年人免疫力較低，容易發(fā)生皮膚腫爛潰瘍或上下呼吸道、腸道感染等，養(yǎng)老機構(gòu)的清潔衛(wèi)生要求更高，尤其在當前“加快推進醫(yī)療領域‘放管服’改革，進一步促進醫(yī)養(yǎng)結(jié)合發(fā)展”的背景下，更多的養(yǎng)老機構(gòu)將設置診所等，衛(wèi)生要求更是不容忽視。

（二）未按規(guī)定提供膳食服務

根據(jù)《食品安全法》第126條規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)等未按規(guī)定履行食品安全管理責任的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。

在滬食藥監(jiān)(閔)罰處字[2016]第2320165924號中，閔行區(qū)市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員到閔行區(qū)新虹街道航東路775弄38號1幢底層A區(qū)、4幢、5幢檢查，現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)當事人上海雨露敬老院在該地址上從事食堂的經(jīng)營活動。執(zhí)法人員在現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)該食堂操作的工作人員未穿戴工作衣、帽。廚房衛(wèi)生較差，地面有積水，垃圾箱無蓋子，水池里面較臟。對此，上海市閔行區(qū)市場監(jiān)督管理局對雨露敬老院處以警告處罰。

（三）未按規(guī)定提供日常照護服務

1. 未提供與護理需求相匹配的服務

根據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第13條，養(yǎng)老機構(gòu)應當根據(jù)服務協(xié)議和老年人的生活自理能力，實施分級分類服務。在護理過程中，應當根據(jù)定期檢查以及就醫(yī)的結(jié)果，及時調(diào)整護理級別、服務方案。服務方案不僅包括護理程度，也包括調(diào)整被護理人員的居住條件、飲食結(jié)構(gòu)、康復方案等。

在浙江省義烏市人民法院(2017)浙0782民初1366號義烏市怡樂新村養(yǎng)老服務中心侵權責任糾紛一案中，法院認為：“根據(jù)鄭寶法事發(fā)前的身體健康狀況，其應當屬于無民事行為能力人或者至少是限制民事行為能力人。依據(jù)原、被告簽訂的入住協(xié)議書以及后來確定的介護重度護理，被告應當為鄭寶法提供最高級別的全方位服務。然而，當鄭寶法單獨行走時被告沒有制止也沒有提供必要的陪同看護等保護性措施，致使鄭寶法先后二次摔倒并導致其人身受到嚴重損害，被告負有明顯的過錯責任?！?/span>

民政部、公安部2015年關于組織開展社會福利機構(gòu)消防安全專項治理工作（民函〔2015〕281號）中，“無自理能力或者行動不便的服務對象，是否優(yōu)先安排在建筑較低層和便于疏散的地點”被作為專項治理的重點之一。

2. 護理過程中未盡到相應注意義務

老年人群體除了行動不變、骨質(zhì)疏松，同時常?；加行哪X血管疾病等各種慢性疾病，容易發(fā)生摔倒、昏厥等，此時養(yǎng)老機構(gòu)人員應當引起重視，及時通知代理人或者經(jīng)常聯(lián)系人并轉(zhuǎn)送醫(yī)療機構(gòu)救治。

山東省濰坊市中級人民法院(2016)魯07民終2668號趙仁祥、趙仁增等與濰坊市華都頤年園老年服務中心違反安全保障義務責任糾紛二審民事判決書中，法院認為：“老年中心作為專業(yè)養(yǎng)老機構(gòu)，應當預見到老人昏厥摔倒后可能引發(fā)的危險，趙保友第一次摔倒之后，老年中心應高度重視，采取切實有效的安全保障措施，防止其人身遭受損害，在老人上廁所時，老年中心未盡到謹慎注意義務、未防范損害后果發(fā)生，存有一定過錯。”

上海市奉賢區(qū)人民法院（2013）奉民一（民）初字第5477號楊成安、楊成龍等與上海奉賢區(qū)益人養(yǎng)老院身體權糾紛一審民事判決書中，法院認為：“在薛玉英摔倒后，被告作為具有專業(yè)資質(zhì)的養(yǎng)老機構(gòu)，理應注意到薛玉英系高齡老人，且自身存在一定的XX疾病，故應及時通知其家屬并送其就醫(yī)。然，直至5天后，被告才將薛玉英送醫(yī)治療，其行為顯然存在過錯?！?/span>

3. 未執(zhí)行24小時值班制度

《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第21條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)應當實行24小時值班，做好老年人安全保障工作?！惫P者提示，此處的24小時值班制度并非是指養(yǎng)老機構(gòu)需要24小時陪伴被照護的老年人。

在黑龍江省大慶市中級人民法院(2017)黑06民終767號上訴人大慶市龍鳳區(qū)幸福晚年托老所與被上訴人王麗、王永芬、王永靜侵權糾紛二審民事判決書中，法院認為：“本案中，被告托老所并沒有派人員24小時值班，并且被送托人錢利榮居住在二樓，樓梯較高，存在安全隱患，在靠近樓梯口的位置，未安裝防護設施或張貼警示標識，綜上，被告托老所的安全保障工作不到位是錢利榮受傷的原因之一。”

在浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺民終字第611號原告張忠飛等與玉環(huán)縣坎門夕陽紅托老院生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書中，一審法院認為、二審法院認同：“養(yǎng)老機構(gòu)應當實行24小時值班，做好老年人的安全保障工作。雖然沒有必須實行完全封閉式管理的相應規(guī)定，但對養(yǎng)老機構(gòu)值班制度和職責的規(guī)定非常明確。”

（四）提供診療服務而未取得資質(zhì)

入住養(yǎng)老機構(gòu)的老年人通常需要定時服用各種藥品以緩解病情、減輕痛苦、改善功能等，但是實踐中常出現(xiàn)養(yǎng)老機構(gòu)工作人員缺乏法律常識，盲目自信自身經(jīng)驗和非專業(yè)知識，自行調(diào)整被看護的老年人的服藥方案，包括改用他藥或停用某藥等。

根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》（2008）第88條規(guī)定，上述調(diào)整服藥方案屬于典型的診療活動或服務，只有在取得相應資質(zhì)時，才可以提供相應的診療服務，否則屬于違規(guī)行為，嚴重時可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪等。

上海市普陀區(qū)人民法院（2011）普民一（民）初字第5171號高某與上海某養(yǎng)老院服務合同糾紛一案一審民事判決書中，法院認為：“被告作為主業(yè)為老年人住養(yǎng)、護理、康復的養(yǎng)老機構(gòu)，并不具備決定或者否定服務對象用藥的權利，故其對周某停用糖尿病藥物的行為明顯存在不妥?！?/span>

（五）服務意識

養(yǎng)老機構(gòu)管理方應當注重員工服務意識的培養(yǎng)，避免發(fā)生歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權益的情形。

《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第4條規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)應當依法保障收住老年人的合法權益”；《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第33條第6項規(guī)定：養(yǎng)老機構(gòu)歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權益行為的，由實施許可的民政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

（六）其他

養(yǎng)老機構(gòu)不得利用養(yǎng)老機構(gòu)的場地、建筑物、設施，開展與養(yǎng)老服務宗旨無關的活動，例如與第三方合作，向養(yǎng)老機構(gòu)中的老年人推銷保健品、理財產(chǎn)品等。

在《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第33條中規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)利用養(yǎng)老機構(gòu)的房屋、場地、設施開展與養(yǎng)老服務宗旨無關的活動的，由實施許可的民政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

五、人員方面

1. 配備人員資格不符合規(guī)定

《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第18條第3款規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)中從事醫(yī)療、康復、社會工作等服務的專業(yè)技術人員，應當持有關部門頒發(fā)的專業(yè)技術等級證書上崗；養(yǎng)老護理人員應當接受專業(yè)技能培訓，經(jīng)考核合格后持證上崗。”

根據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》，養(yǎng)老機構(gòu)違反上述人員配備規(guī)定的，由實施許可的民政部門或者其他相關部門責令改正，并處以二千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處以一萬元以上十萬元以下罰款。

2. 安排不當人員上崗或照護老年人

養(yǎng)老機構(gòu)的護理員以及餐飲服務人員應當具有健康證明，并每年進行一次健康檢查，養(yǎng)老機構(gòu)不得安排未取得健康證明的護理員上崗工作；對患有可能影響老年人身體健康的疾病的護理員以及餐飲服務人員，養(yǎng)老機構(gòu)應當及時將其調(diào)離崗位。否則，將可能會面臨行政處罰。例如根據(jù)《上海市養(yǎng)老機構(gòu)條例》第47條中規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)有上述行為的，由實施許可的民政部門或者其他相關部門責令改正，并處以二千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處以一萬元以上十萬元以下罰款。

六、暫停、終止服務

養(yǎng)老機構(gòu)不得擅自暫停或者終止服務，因變更或者終止等原因暫停、終止服務的，應當于暫停或者終止服務60日前，向?qū)嵤┰S可的民政部門提交老年人安置方案，方案中應當明確收住老年人的數(shù)量、安置計劃及實施日期等事項，經(jīng)批準后方可實施。擅自暫?；蛘呓K止服務的，將面臨行政處罰，如在上海，情節(jié)嚴重時，將面臨二十萬元以下罰款。

七、總結(jié)

目前大部分養(yǎng)老機構(gòu)，都掙扎于收支平衡。原因在于，由于被照護人員的特殊性和特殊需求，養(yǎng)老機構(gòu)不僅承擔較重的社會責任，在微弱的利潤下，如經(jīng)營不當，還將面臨著較大的法律風險。因此，管理方有必要從養(yǎng)老機構(gòu)設立許可、基礎設施、服務協(xié)議、服務內(nèi)容、人員配備等方面進行梳理和自檢，以有效發(fā)現(xiàn)和控制風險，并根據(jù)梳理和自檢結(jié)果，針對養(yǎng)老機構(gòu)自身特點制定風險應對方案，有助于推動養(yǎng)老機構(gòu)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展和收益穩(wěn)定增長。

此外，為做到合乎規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)管理方在經(jīng)營過程中還須遵守各地的“養(yǎng)老機構(gòu)設施與服務要求”、“養(yǎng)老機構(gòu)管理和服務標準”等文件，也要加強人員的培訓與管理。同時，養(yǎng)老機構(gòu)須妥善保管護理交班報告、護理服務管理工作日志、監(jiān)控錄像等。另一方面，為豐富養(yǎng)老服務產(chǎn)品、提高經(jīng)營效益，不少養(yǎng)老機構(gòu)也在探索居家養(yǎng)老等服務模式，例如以養(yǎng)老機構(gòu)所在地為中心，向周邊老年居民提供上門居家養(yǎng)老服務，這其中的風險在此就不做展開。